APH 08 609, publiziert März 2009

Urteil der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichterin Wüthrich-Meyer (Referentin), Oberrichterin Apolloni Meier
und Oberrichter Messer sowie Kammerschreiberin Schmidt



vom 26. Januar 2009

in der Streitsache zwischen

A,

                                                          Gesuchsgegner/Appellant

und

Einwohnergemeinde B.



                                                          Gesuchstellerin/Appellatin



Regeste:
Ein vormundschaftlich genehmigter Unterhaltsvertrag stellt keinen definitiven, sondern nur
einen provisorischen Rechtsöffnungstitel im Sinn von Art. 82 SchKG dar.



Redaktionelle Vorbemerkungen:
Die Appellatin beantragte für einen Betrag von rund Fr. 11'000.00 nebst Zins die definitive,
allenfalls die provisorische Rechtsöffnung. Der Gerichtspräsident erteilte der Appellatin,
welcher die Forderung von der Kindsmutter abgetreten worden war, die definitive
Rechtsöffnung. Gegen diesen Entscheid appellierte A. und beantragte, der Entscheid sei
aufzuheben und der Appellatin sei für einen rund Fr. 4'300.00 übersteigenden Betrag die
Rechtsöffnung zu erteilen, da er die Kinderunterhaltsbeiträge für seinen Sohn S. teilweise
beglichen habe. Die 2. Zivilkammer des Appellationshofes erteilte der Appellatin die
provisorische Rechtsöffnung für die vom Appellanten noch nicht bezahlten
Kinderunterhaltsbeiträge für seinen Sohn S.



Auszug aus den Erwägungen:

I.

(…)
II.

(…)

4. Zwischen dem Appellanten und seinem Sohn, S., wurde unbestrittenermassen ein
   Unterhaltsvertrag über die durch den Appellanten zu leistenden Unterhaltsbeiträge
   geschlossen. Der vorinstanzliche Richter erteilte der Appellatin gestützt auf diesen die
   definitive Rechtsöffnung. Nachfolgend wird zu prüfen sein, ob ein vormundschaftlich
   genehmigter Unterhaltsvertrag ein definitiver oder nur ein provisorischer
   Rechtsöffnungstitel darstellt.
   Beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil, so kann der
   Gläubiger beim Richter die Aufhebung des Rechtsvorschlages (definitive Rechtsöffnung)
   verlangen (Art. 80 Abs. 1 SchKG). Beruht die Forderung auf einer durch öffentliche
   Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung, so kann
   der Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung verlangen (Art. 82 Abs. 1 SchKG).
   Vereinbarungen über Unterhaltsbeiträge berechtigen zur definitiven Rechtsöffnung, wenn
   sie gerichtlich genehmigt wurden. Wurden sie nur von der Vormundschaftsbehörde
   genehmigt, so berechtigen sie zur provisorischen Rechtsöffnung, da die
   Vormundschaftsbehörde          keine gerichtliche   Instanz     ist   (STAEHELIN      in:
   STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über
   Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Art. 1 – 87 SchkG, Basel/Genf/München 1998,
   N. 24 zu Art. 80 SchKG sowie STAEHELIN in: STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN
   [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG,
   Ergänzungsband, Basel 2005, ad N. 24 zu Art. 80 SchKG).
   HEGNAUER (HEGNAUER, Berner Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das
   Familienrecht, Band I, 2. Abteilung, Die Verwandtschaft; 2. Teilband, Die Wirkungen
   des Kindsverhältnisses; 1. Unterteilband, Die Gemeinschaft der Eltern und Kinder,
   Kommentar zu Art. 270-275 ZGB; Die Unterhaltspflicht der Eltern, Kommentar zu Art.
   276-295 ZGB, Bern 1997, N. 48 zu Art. 289 ZGB) hält dafür, dass es sich beim
   vormundschaftlich genehmigten
      Unterhaltsvertrag um einen definitiven Rechtsöffnungstitel handelt. Dies ergebe sich
      zwingend aus der Gleichstellung von Art. 287 Abs. 1 und Abs. 3 ZGB. Dem sind, nach
      Ansicht     von   KRAPF     (KRAPF,      Die    Koordination von    Unterhalts-  und
      Sozialversicherungsleistungen für Kinder: Art. 285 Abs. 2 und 2bis ZGB, Zürich 2004,
      Diss. Freiburg, S. 111), drei Dinge entgegen zu halten: Erstens erfülle der
      Unterhaltsvertrag   die Kriterien nach Art. 80 SchKG für einen definitiven
      Rechtsöffnungstitel nicht. Solle nun der Unterhaltsvertrag einem definitiven
      Rechtsöffnungstitel gleichgestellt werden, müssten Art. 287 Abs. 1 und 3 ZGB diese
      Gleichstellung zweitens explizit anordnen. Die Gleichstellung ergebe sich aus diesen
      beiden Bestimmungen jedoch nicht. Denn obschon Art. 287 Abs. 1 und Abs. 3 ZGB
      von Genehmigung sprechen würden, sei die Genehmigung des Gerichts qualitativ
      nicht dasselbe wie die Genehmigung der Vormundschaftsbehörde. Durch die
      Genehmigung des Gerichts werde die Vereinbarung zu dessen Urteil, d.h. letztlich
      setze das Gericht die Unterhaltsbeiträge fest. Die Vormundschaftsbehörde bestimme
      aber nicht die Höhe des Unterhaltsbeitrages, sondern stelle nur fest, dass die
      Vereinbarung nicht den Interessen des Kindes widerspreche. Die Gleichstellung sei
      sodann drittens sachlich nicht gerechtfertigt. Die definitive Rechtsöffnung könne
      verlangt werden, weil der Anspruch schon in einem gerichtlichen Verfahren überprüft
   worden sei. Das Genehmigungsverfahren vor der Vormundschaftsbehörde genüge den
   Anforderungen eines gerichtlichen Verfahrens aber nicht.
   Die Ausführungen von KRAPF sind überzeugend. Daher kommt die Kammer,
   entgegen der Ansicht des vorinstanzlichen Richters, zum Schluss, dass der
   vorliegende von der Vormundschaftsbehörde genehmigte Unterhaltsvertrag einen
   provisorischen Rechtsöffnungstitel darstellt.



(…)




Hinweis:
Dieser Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen.