Vorbehalten bleibt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts
stets der Fall, da die Berücksichtigung eines effektiven Formmangels
gegen Treu und Glauben verstösst und die Berufung darauf rechtsmissbräuchlich ist. In diesem Fall ist die Formnichtigkeit unter den
Parteien unbeachtlich und der Vertrag so zu behandeln, wie wenn er
gültig wäre (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Zürich 1998, N. 550). Gemäss konstanter
Praxis des Bundesgerichts ist nach der beidseitigen vollständigen und
freiwilligen Erfüllung des mangelhaften Vertrags eine Anrufung des
Formmangels rechtsmissbräuchlich (BGE 112 II 111, BGE 116 II
702).