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ausgeführt, ist für die Beurteilung des Vorliegens einer Hand-
werksarbeit die Gesamtleistung massgebend. Wer günstiges Material
verarbeitet und wenn dabei der Materialwert den Wert der Arbeit
trotzdem wesentlich übersteigt, leistet gesamthaft betrachtet keine
"Handwerksarbeit" im Sinne von Art. 128 Ziff. 3 OR. Die Montage tritt
gegenüber der Lieferung wertmässig in den Hintergrund und ist als
blosse Nebenleistung zu qualifizieren. Der vorliegende Fall ist
vergleichbar denjenigen der Lieferung und Montage von Normfenstern
(BGE 116 II 430) oder Bodenbelägen (SJZ 64 [1968], S. 308). Diese
Leistungen wurden nicht als Handwerksarbeit beurteilt. Vorliegend ist
gleich zu entscheiden. Mithin findet Art. 128 Ziff. 3 OR keine An-
wendung, und die Verjährungseinrede kann nicht gehört werden.
    Selbst wenn man eine Handwerksarbeit nicht klar verneinen und
einen Grenzfall annehmen würde, müsste nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichts (Pra 1997 Nr. 8, S. 40) die normale und damit die
zehnjährige Verjährungsfrist zur Anwendung gelangen.
                                                    KGP, 06.03.2008



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Gebrauchsleihe oder Miete. Wurde eine Ersatzmaschine mit Kennt-
nis des Berechtigten schon gebraucht, so ist im Zweifel von
Gebrauchsleihe gemäss Art. 305 ff. OR auszugehen.

   Sachverhalt:
   Eine dem Beklagten gehörende Softeismaschine wurde bei einem
Sturz beschädigt. Diese Maschine hatte der Beklagte beim Kläger
gekauft. Nach dem besagten Sturz brachte der Beklagte die defekte
Maschine zum Kläger zur Erstellung eines schriftlichen Kosten-
voranschlages für eine allfällige Reparatur. Für die Weiterführung
seiner Geschäfte erhielt der Beklagte eine Ersatzsofteismaschine.

   Aus den Erwägungen:
   Der Kläger stellte dem Beklagten bei Einlieferung der reparatur-
bedürftigen Softeismaschine eine Ersatzmaschine zur Weiterführung
der Geschäfte zur Verfügung. Der Kläger stellte die Kosten für diese
Maschine zusammen mit der Entschädigung für die Erarbeitung des

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Kostenvoranschlags in Rechnung. Der Beklagte bringt vor, die
Ersatzmaschine sei ihm kostenlos zur Verfügung gestellt worden.
    Zu prüfen ist im Folgenden, ob das Zurverfügungstellen der
Ersatzmaschine als Gebrauchsleihe gemäss Art. 305 ff. OR oder als
Miete im Sinne von Art. 253 ff. OR zu qualifizieren ist.
Gemäss Art. 305 OR verpflichtet sich durch den Gebrauchsleihe-
vertrag der Verleiher, dem Entlehner eine Sache zum unentgeltlichen
Gebrauch zu überlassen und der Entlehner, dieselbe Sache nach
gemachtem Gebrauch dem Verleiher zurückzugeben. Durch den
Mietvertrag verpflichtet sich der Vermieter, dem Mieter eine Sache
zum Gebrauch zu überlassen und der Mieter, dem Vermieter dafür
einen Mietzins zu leisten (Art. 253 OR). Ist eine Gebrauchsüber-
lassung unentgeltlich, liegt Gebrauchsleihe vor (Roger Weber, Basler
Kommentar, OR I, N 4 der Vorbemerkungen zu Art. 253–274g OR;
Heinz Schärer/Benedikt Maurenbrecher, Basler Kommentar, OR I, N 3
zu Art. 305 OR). Sind sich die Parteien bezüglich der Entgeltlichkeit
nicht einig, so kommt überhaupt kein Vertrag zustande (Weber,
a.a.O.). Wurde die Sache mit Kenntnis des Berechtigten schon
gebraucht, so ist im Zweifel von Gebrauchsleihe auszugehen (Weber,
a.a.O.; sowie auch Theo Guhl, Das Schweizerische Obligationen-
recht, 9. A., Zürich 2000, § 45 N 3).
    Auch hier hat der Kläger keinen Beweis für die ausdrückliche
Vereinbarung einer Vergütung angeboten. Der die Ersatzmaschine
betreffende Lieferschein beinhaltet die Beschreibung der Maschine
“Softeismaschine Super Tre BP” sowie die Hinweise “Wasserge-
kühlt/Occasion/leihweise” und “Leihweise bis auf weiteres”. Der
Kläger hat das Wort "Leihe" verwendet und nicht von "Miete"
gesprochen. Weil auch umgangssprachlich, d.h. ausserhalb juris-
tischer Terminologie, Leihe mit unentgeltlich, Miete dagegen mit
einem Zins in Verbindung gebracht wird, muss der Vermerk auf dem
Lieferschein als Indiz für Unentgeltlichkeit beurteilt werden. Ein
schlüssiger Beweis ist dies aber noch nicht. Andere Indizien sind nicht
ersichtlich. Es liegt somit ein Zweifelsfall vor, weshalb nach der
eingangs erwähnten Lehre und Rechtsprechung von Gebrauchsleihe
auszugehen ist. Daraus folgt, dass der Beklagte dem Kläger für die
Benützung der Ersatzmaschine keine Entschädigung schuldet.
                                                       KGP, 18.01.2008




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