2019 Übriges Verwaltungsrecht 221 XIII. Übriges Verwaltungsrecht 33 Grundbuch Die flächenmässige Aufteilung eines selbstständigen und dauernden Bau- rechts unter Mitwirkung der Parteien des Dienstbarkeitsvertrags führt zu einem zusätzlichen dinglichen Recht, welches für die Mindestdauer von 30 Jahren zu begründen ist. Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 27. März 2019, in Sachen Ortsbürgergemeinde A., B. AG und C. AG gegen Departement Volkswirtschaft und Inneres (WBE.2018.250). Aus den Erwägungen 3. Die Beschwerdeführerinnen verlangen die Eintragung des ab- gewiesenen Rechtsgeschäfts. Sie berufen sich im Wesentlichen darauf, dass die "flächenmässige Aufteilung" eines Baurechtsgrund- stücks entsprechend der Berner Grundbuchpraxis zulässig sei. Zwar könnten selbstständige und dauernde Baurechte nicht wie Liegen- schaften "parzelliert" werden, hingegen könne eine Aufteilung im Rahmen einer formgültigen Abänderung des Dienstbarkeitsvertrags erfolgen. Die flächenmässige Aufteilung eines selbstständigen und dauernden Baurechts bedürfe nebst Messurkunde und Situationsplan zur Planänderung eines öffentlich beurkundeten Vertrags, an wel- chem mindestens die baurechtsbelastete und die baurechtsberechtigte Partei mitwirkten. Für die Zulässigkeit entsprechender Aufteilungen plädierten insbesondere der langjährige Grundbuchverwalter des Grundbuchamts Thun-Oberland, Prof. Dr. iur. Roland Pfäffli, sowie dessen Nachfolger Adrian Mühlematter. 4. – 5. (…) 6. 222 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2019 6.1. Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB bezeichnet die in das Grundbuch aufgenommenen selbstständigen und dauernden Rechte als Grund- stücke im Sinne des Gesetzes. Gemäss Art. 655 Abs. 3 ZGB kann eine Dienstbarkeit an einem Grundstück als selbstständiges und dauerndes Recht in das Grundbuch aufgenommen werden, wenn sie weder zugunsten eines berechtigten Grundstücks noch ausschliess- lich zugunsten einer bestimmten Person errichtet ist (Ziff. 1) und auf wenigstens 30 Jahre oder auf unbestimmte Zeit begründet ist (Ziff. 2). Als solches kann es Gegenstand des Rechtsverkehrs, insbe- sondere Belastungsobjekt von beschränkten dinglichen Rechten wie Dienstbarkeiten und Grundpfandrechten sein, sofern es Sachherr- schaft vermittelt (LORENZ STREBEL/HERMANN LAIM, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II [BSK-ZGB II], Art. 457-977 ZGB, 5. Auflage, 2015, Art. 655 N 11 mit Hinweisen). Dies gilt insbesondere für das Baurecht (vgl. Art. 779 Abs. 3 ZGB). Das Bundesgericht führte in einem Urteil vom 19. Mai 1992 aus, es sei anerkannt, dass die selbstständigen und dauernden Rechte durch diese gesetzgeberische Fiktion nicht zu Grundstücken, d.h. zu Sachobjekten gemacht würden, an denen Eigentum begründet wer- den könnte; die Bestimmungen über die Grundstücke könnten dem- gemäss nur analog auf sie angewendet werden, indem den Besonder- heiten ihres Charakters als Dienstbarkeitsrechte Rechnung getragen werde (BGE 118 II 115, Erw. 2 mit Hinweisen). Unter Verweis auf die grundsätzlich fehlende Sachqualität lehnt die herrschende Lehre eine "Parzellierung" bzw. Teilung selbstständiger und dauernder Rechte ab (vgl. PETER LIVER, Die Grunddienstbarkeiten, in: Kom- mentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Zürich 1980 [ZK-LIVER], Art. 743 N 13 f.; ADRIAN MÜHLEMATTER, Teilung und Vereinigung von Grundstücken, in: BN 2017, S. 36 f.). 6.2. 6.2.1. Nach Auffassung der Vorinstanz ist die "Konstruktion der Auf- teilung bzw. Abänderung des ursprünglichen Baurechts LIG Nr. 4143-1 in ein reduziertes Baurechtsgrundstück LIG Nr. 4143-1 sowie in ein neues Baurechtsgrundstück LIG Nr. 4143-5 […]" nicht 2019 Übriges Verwaltungsrecht 223 eintragungsfähig. Soweit sich die Vorinstanz damit auf die fehlende Sachqualität des selbstständigen und dauernden Baurechts beruft, überzeugt ihre Argumentation nur beschränkt. Die Einräumung eines selbstständigen und dauernden Rechts zu Gunsten der Beschwerde- führerin 3 erfolgt – wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht vor- bringen – entsprechend ihrer Vorstellung nicht einseitig durch die Beschwerdeführerin 2 als Baurechtsnehmerin. Im Hinblick auf die Beteiligung der Grundeigentümerin und Baurechtsgeberin ist anzu- nehmen, dass die Vertragsparteien eine Abänderung des ursprüng- lichen Dienstbarkeitsvertrags (unter Einbezug einer weiteren Partei) beabsichtigten. Dies ist insbesondere naheliegend, da die Vertrags- parteien den ursprünglichen Baurechtsvertrag zum integrierenden Bestandteil des neuen Dienstbarkeitsvertrags erklärten und der Be- schwerdeführerin 3 obligatorische Verpflichtungen wie die Bau- rechtszinsverpflichtung (teilweise) überbunden werden sollten. 6.2.2. Die Verlegung der Baurechtsfläche und Flächenveränderungen in Form der Ausweitung oder Verkleinerung der Baurechtsfläche können anerkanntermassen durch eine Änderung des Dienstbarkeits- vertrags bewirkt werden (vgl. CHRISTIAN BRÜCKNER/MATHIAS KUSTER, Die Grundstücksgeschäfte, Zürich/Basel/Genf 2016, Rz. 516, 1556 ff.). In diesem Zusammenhang können im Grundbuch – wie die Vorinstanz zu Recht ausführt – insbesondere Teil- löschungen des ursprünglichen Baurechtsgrundstücks (im Sinne einer Flächenverkleinerung) erfolgen. Auch Erweiterungen der Baurechtsparzelle können auf diesem Weg vereinbart werden (vgl. Nachtrag zum Kurzgutachten von Prof. Dr. iur. Roland Pfäffli). Die Vertragsparteien haben sich indessen nicht für eine (aner- kanntermassen zulässige) "Flächenverschiebung" der aneinander- grenzenden Baurechtsparzellen (der Beschwerdeführerinnen 2 und 3) entschieden; vielmehr möchten sie für die ungenutzte Teilfläche von SDR Nr. 4143-1 ein selbstständiges und dauerndes Baurecht aus- scheiden (SDR Nr. 4143-5). Dieses soll der Beschwerdeführerin 3 zustehen, welche als Drittpartei in das Baurechtsverhältnis zwischen den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 eintritt. Aus den Akten geht nicht schlüssig hervor, welche Motive gegen eine flächenmässige 224 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2019 Verkleinerung von SDR Nr. 4143-1 und eine Vergrösserung von SDR Nr. 4143-2 sprachen. 6.2.3. Nach der bernischen Grundbuchpraxis kann auch die "flächen- mässige Aufteilung" eines Baurechtsgrundstücks durch eine formgül- tige Abänderung des bisherigen Dienstbarkeitsvertrags erfolgen (vgl. Handbuch für den Verkehr mit den Grundbuchämtern und die Grundbuchführung der bernischen Justiz-, Gemeinde- und Kirchen- direktion, Ziff. 3.7, S. 39; MÜHLEMATTER, a.a.O., S. 37). Damit hat auch diese Praxis ihren Anwendungsbereich bei der Abänderung von Dienstbarkeitsverträgen unter Beteiligung des Baurechtsgebers. Die Vorinstanz erwähnte die Möglichkeit der Teillöschung des ursprüng- lichen Baurechts und der Neuerrichtung eines Baurechts auf der frei- gegebenen Teilfläche. So oder so dürfte bei der Abänderung des ur- sprünglichen Dienstbarkeitsvertrags kein Widerspruch zum Grund- satz der "Unteilbarkeit von Dienstbarkeiten" (ZK-LIVER, Art. 730 N 47) entstehen, wenn Baurechtsgeber und -nehmer eine Aufteilung eines Baurechtsgrundstücks vereinbaren. Auch Art. 25 Abs. 1 VAV spricht von der Teilung flächenmässig ausgeschiedener selbstständi- ger und dauernder Rechte. Diesbezüglich berufen sich die Be- schwerdeführerinnen zu Recht auf Art. 19 OR, wonach der Inhalt eines Baurechtsvertrags unter Beachtung des sachenrechtlichen Typenzwangs festgestellt werden kann (vgl. Nachtrag zum Kurzgut- achten von Prof. Dr. iur. Roland Pfäffli; CHRISTINA SCHMID- TSCHIRREN, "Numerus clausus" – Bemerkungen zum sachenrecht- lichen Typenzwang, in: BN 2014, S. 444). Insoweit ist insbesondere nicht zwingend, dass (einseitig durch den Baurechtsnehmer) ein Unterbaurecht errichtet wird (in ZK-LIVER, Art. 743 N 14, als "rechtliches Mittel der Parzellierung des Baurechtsgrundstücks" bezeichnet). In der Kommentierung von PETER LIVER wird die Teilung bzw. "Parzellierung" eines Baurechts im Hinblick auf die Befugnisse des Baurechtsnehmers abgelehnt, nicht jedoch die Änderung des Dienstbarkeitsvertrags (vgl. ZK-LIVER, Art. 743 N 13 f.). 6.3. 6.3.1. 2019 Übriges Verwaltungsrecht 225 Weder die Literatur noch die angesprochene "Berner Praxis" äussern sich zu den Voraussetzungen und Konsequenzen einer "flächenmässigen Aufteilung" eines selbstständigen und dauernden Baurechts. Unabhängig davon ist festzuhalten, dass die vereinbarte Aufteilung des Baurechts zur Errichtung eines neuen selbstständigen und dauernden Rechts führt. Insoweit ist – in Bezug auf den vorlie- genden Fall – wesentlich, welche Bedeutung Art. 655 Abs. 3 Ziff. 2 ZGB zukommt, wonach dieses auf wenigstens 30 Jahre zu begründen ist. 6.3.2. Im Gegensatz zu Verschiebungen und Flächenveränderungen des Baurechtsgrundstücks, wo kein zusätzliches dingliches Recht er- richtet wird, geht eine "flächenmässige Aufteilung" mit der Errich- tung eines zusätzlichen (selbstständigen und dauernden) Baurechts einher. (…) 6.3.3. Vorliegend wurde das bestehende Baurecht (SDR Nr. 4143-1) für die Dauer von 50 Jahren, d.h. bis 16. Mai 2038, vereinbart. Dessen Verlängerung ist im Rahmen der Abänderung des Dienstbar- keitsvertrags nicht vorgesehen. Nach der Vorstellung der Vertragspar- teien soll das der Beschwerdeführerin 2 zustehende Baurecht flächenmässig verkleinert und auf der freigegebenen Fläche ein wei- teres selbstständiges und dauerndes Baurecht (zu Gunsten der Be- schwerdeführerin 3) begründet werden, letzteres für die (Rest-)Dauer von ca. 20 Jahren. Bei der blossen Verlängerung eines selbststän- digen und dauernden Baurechts, d.h. der Fortsetzung des bisherigen Rechtsverhältnisses, müsste die Mindestdauer von Art. 655 Abs. 3 Ziff. 2 ZGB nicht beachtet werden (vgl. STEPHAN SPYCHER, in: STEPHAN WOLF [Hrsg.], Dienstbarkeiten im Wandel - von "Weg und Steg" zum Energie-Contracting, INR - Institut für Notariatsrecht und Notarielle Praxis, Band/Nr. 16, Bern 2014, S. 125). Hingegen führt die Aufteilung eines Baurechtsgrundstücks zur Errichtung eines wei- teren selbstständigen und dauernden Rechts (vorliegend SDR Nr. 4143-5). Dem Privatgutachter kann nicht gefolgt werden, wenn dieser ausführt, dass keine "formelle Parzellierung" erfolge, und darauf verweist, das bestehende Baurecht sei seinerzeit auf eine 226 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2019 Dauer von über 30 Jahren begründet worden (vgl. Nachtrag zum Kurzgutachten von Prof. Dr. iur. Roland Pfäffli). Diesbezüglich ist zwischen der Abänderung und der Begründung eines selbstständigen und dauernden Rechts zu differenzieren. Die vereinbarte Aufteilung des Baurechtsgrundstücks (unter Einbezug einer weiteren Partei in den Dienstbarkeitsvertrag) würde zu einer Umgehung der Bestim- mungen über die Mindestdauer von selbstständigen und dauernden Rechten führen (zur Prüfungsbefugnis des Grundbuchverwalters vgl. hinten Erw. 6.5). Ob diese Problematik nicht besteht, wenn ein Baurechtsgrund- stück durch einen neu angelegten Weg flächenmässig aufgeteilt wird, muss vorliegend nicht geklärt werden (vgl. Kurzgutachten von Prof. Dr. iur. Roland Pfäffli). Ergänzend ist jedoch festzuhalten, dass sich die Aufteilung einer Liegenschaft durch eine Wegparzelle (und die gemäss Art. 974a ZGB damit verbundene Bereinigung der Dienst- barkeiten) nicht mit der beabsichtigten Aufteilung bzw. Begründung eines selbstständigen und dauernden Baurechts vergleichen lässt. Mit der Revision des Immobiliarsachenrechts (in Kraft getreten am 1. Januar 2012) wurde die Mindestdauer von selbstständigen und dauernden Rechten auf Gesetzesstufe geregelt (vgl. Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Register-Schuld- brief und weitere Änderungen im Sachenrecht] vom 27. Juni 2007, 07.061, in: BBl 2007 5304). Insoweit berufen sich die Be- schwerdeführerinnen vergeblich auf eine fehlende gesetzliche Grundlage (zur Prüfungsbefugnis des Grundbuchverwalters vgl. hin- ten Erw. 6.5). Die Rechtfertigung für die Mindestdauer kann mitunter in der Belastbarkeit als Grundstück gesehen werden (vgl. PETER R. ISLER/DOMINIQUE GROSS, in: BSK-ZGB II, Art. 779 N 30; JÜRG SCHMID, in: BSK-ZGB II, Art. 943 N 18, 20). Die Vorinstanz ver- weist diesbezüglich zu Recht auf Bedürfnisse des Investitions- schutzes. Unabhängig davon erscheint fraglich, ob seitens von ge- werblichen Baurechtsnehmern ein praktisches Bedürfnis besteht, selbstständige und dauernde Baurechte für eine Dauer von unter 30 Jahren errichten zu können (zu üblicherweise definierten Dauern vgl. URS BÜRGY/ADRIAN FRITZ/MARC HENDRY, Der Baurechtsver- trag und seine Komplexität, in: SREJ 15/2017, S. 36). 2019 Übriges Verwaltungsrecht 227 Dieselbe Problematik würde sich im Übrigen auch bei der Er- richtung eines selbstständigen und dauernden Unterbaurechts stellen: Dessen Dauer dürfte einerseits diejenige des bestehenden Baurechts nicht überschreiten und andererseits wäre es auf wenigstens 30 Jahre zu begründen (vgl. ISLER/GROSS, a.a.O., Art. 779 N 36 f.; Kurzgut- achten von Prof. Dr. iur. Roland Pfäffli; Nachtrag zum Kurzgutach- ten von Prof. Dr. iur. Roland Pfäffli). 6.4. Von den Beschwerdeführerinnen herangezogene Vergleichsfälle können zu keiner anderen Beurteilung führen. Dies betrifft insbeson- dere eine mögliche "Parzellierung" eines (Baurechts-)Grundstücks im Rahmen von öffentlich-rechtlichen Enteignungen bzw. diesbezüg- licher rechtsgeschäftlicher Vereinbarungen. In diesem Zusammen- hang erwähnte Verbreiterungen von Strassenparzellen sind nicht ver- gleichbar, denn hier entsteht kein zusätzliches selbstständiges und dauerndes Baurecht zu Gunsten eines Dritten (vgl. Kurzgutachten von Prof. Dr. iur. Roland Pfäffli). Schliesslich handelt es sich beim Beispiel "LIG D./183-1" nach Darstellung der Vorinstanz um eine flächenmässige Erweiterung eines Baurechtsgrundstücks, welche an- erkanntermassen zulässig ist (vgl. vorne Erw. 6.2.2). 6.5. Es kann somit festgehalten werden, dass die vereinbarte Auftei- lung des Baurechtsgrundstücks nicht eintragungsfähig ist. Für die Aufnahme einer neuen Baurechtsparzelle ins Grundbuch würde vorausgesetzt, dass die Vertragsparteien für diese eine Mindestdauer von 30 Jahren vorsähen. Das Grundbuchamt prüft, gestützt auf die mit der Anmeldung eingereichten weiteren Belege, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Eintragung in das Hauptbuch erfüllt sind (Art. 83 Abs. 1 GBV). Insbesondere zu prüfen hat es die Verfügungsberechtigung der anmeldenden Person (Art. 83 Abs. 2 lit. c GBV) sowie die Rechtsgrundausweise, insbesondere deren Form (lit. g; vgl. dazu BETTINA HÜRLIMANN-KAUP, Die Änderung von Dienstbarkeiten – ausgewählte Fragen, in: BN 2013, S. 131 f.). Bei der Mindestdauer für selbstständige und dauernde Rechte gemäss Art. 655 Abs. 3 Ziff. 2 ZGB handelt es sich um eine zwingende Bestimmung, ohne 228 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2019 deren Einhaltung kein Hauptbuchblatt angelegt werden darf (vgl. Art. 22 GBV). Bei der vereinbarten Aufteilung der Baurechtsparzelle erscheint die Aufnahme des neu auszuscheidenden Baurechtsgrund- stücks und damit dessen (Mindest-)Dauer objektiv und subjektiv we- sentlich (in diesem Sinne: Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 25. Oktober 2002, Erw. 2c/ee, in: ZBGR 86/2005, S. 294; vgl. auch BRÜCKNER/KUSTER, a.a.O., Rz. 1536). Insoweit unterscheidet sie sich von der blossen Eintragung einer Bau- rechtsdienstbarkeit, welche grundsätzlich nicht von der Möglichkeit abhängt, diese im Zeitpunkt der Eintragung oder danach als selbst- ständiges und dauerndes Recht ins Grundbuch aufzunehmen (vgl. § 22 Abs. 1 GBV, wonach die Aufnahme auf schriftliches Begehren der berechtigten Person erfolgt; STREBEL/LAIM, a.a.O., Art. 655 N 10; SCHMID, a.a.O., Art. 943 N 19 ff.). Die gegenteilige Auffassung des privaten Rechtsgutachters gründet darin, dass dieser in unzutreffender Weise annimmt, die Mindestdauer für selbstständige und dauernde Rechte sei für die neu auszuscheidende Baurechtsparzelle unbeachtlich (vgl. Nachtrag zum Kurzgutachten von Prof. Dr. iur. Roland Pfäffli). (Anmerkung: Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts wurde Beschwerde in Zivilsachen erhoben [5A_341/2019].) Obergericht, Abteilung Zivilgericht 2019 Zivilrecht 231 I. Zivilrecht (Zivilgesetzbuch) A. Familienrecht 34 Art. 276 Abs. 2 und 289 Abs. 2 ZGB Bevorschusste Kindesschutzkosten können von den Eltern oder einem El- ternteil nur auf dem zivilrechtlichen Weg zurückgefordert werden. Die hoheitliche Verfügung über die Festsetzung und Rückerstattung des El- ternbeitrags an von der Gemeinde bevorschusste Kindesschutzkosten mit Gemeinderatsbeschluss ist nichtig. Aus dem Entscheid des Obergerichts, 4. Zivilkammer, vom 25. November 2019, i.S. Einwohnergemeinde A. gegen M.S. (ZSU.2019.215) Aus den Erwägungen 2.3.2. Vorliegend hat der Gemeinderat A. mit Beschluss vom 25. April 2017 entschieden, dass die Pflegeplatzkosten für den Sohn der Be- klagten abzüglich der Kinderzulagen und des Elternbeitrags der Kindsmutter rückwirkend ab 1. Januar 2016 zu Lasten der Sozialhilfe übernommen werden. Gleichzeitig wurde vom Gemeinderat erwo- gen, dass der im Rahmen der Unterhaltspflicht zu leistende Eltern- beitrag der Beklagten auf monatlich Fr. 664.50 festgesetzt werde und beschlossen, dass der Beklagten eine monatliche Rechnung über die- se Fr. 664.50 zu stellen sei. Ebenfalls wurde die Beklagte mit glei- chem Beschluss aufgefordert, der Abteilung Soziale Dienste einen Abzahlungsvorschlag für die offenen Elternbeiträge von Januar 2016 bis April 2017 (16 x Fr. 664.50 = Fr. 10'632.-) zu unterbreiten. Damit ist davon auszugehen, dass die Klägerin vollumfänglich die anfallenden Pflegeplatzkosten von Fr. 2'700.00 pro Monat bevor- schusst, jedoch nur bereit ist, einen Teil (Pflegeplatzkosten abzüglich Kinderzulagen und Elternbeitrag der Beklagten) des bevorschussten Betrages zu Lasten der Sozialhilfe zu übernehmen. Der vom Ge-