2001 Zivilprozessrecht 53 des Kostenvorschusses verstrichen ist, kann auf die Appellation und die Beschwerde des Beklagten gemäss ständiger Praxis androhungs- gemäss nicht eingetreten werden (anstatt vieler: OGE vom 28.4.2000 i.S. M.P. gegen I. GmbH). 12 § 105 lit. b ZPO; Sicherstellung von Parteikosten Die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung während der Hängigkeit des Konkursverfahrens ist beschränkt auf Klagen des Konkursiten; die Kon- kursmasse ist daher nicht per se sicherstellungspflichtig. Dies schliesst nicht aus, dass die Konkursmasse aus anderen Gründen als zahlungsun- fähig erscheint (Erw. 1a). Zahlungsunfähigkeit der Konkursmasse kann gegeben sein, wenn diese vermutlich nicht über genügend Aktiven verfügt, um die Prozesskosten zu decken. Aus der Anordnung des summarischen Konkursverfahrens darf nicht ohne weiteres auf die Zahlungsunfähigkeit der Konkursmasse geschlossen werden (Erw. 1a und b). Aus dem Entscheid des Obergerichts, 3. Zivilkammer, vom 26. Februar 2001 i.S. Konkursmasse der U. AG in Liquidation gegen R.E. Aus den Erwägungen 1. Gemäss § 105 lit. b ZPO hat eine Partei, die als Kläger oder Widerkläger auftritt, der Gegenpartei für die Parteikosten auf deren Begehren Sicherheit zu leisten, wenn gegen sie ein Konkursverfah- ren hängig ist, Verlustscheine bestehen oder wenn sie aus anderen Gründen als zahlungsunfähig erscheint. Sicherstellungspflichtig ist grundsätzlich jede natürliche und juristische Person. Das Bundes- recht lässt es zudem zu, auch der Konkursmasse eine Parteikostensi- cherstellung aufzuerlegen (BGE 105 Ia 252 ff. Erw. 2d; Büh- ler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aarg. Zivilprozessordnung, 2. A., Aarau 1998, N 2 zu § 105 ZPO). a) Während der Hängigkeit des Konkursverfahrens ist die Ver- pflichtung zur Sicherheitsleistung beschränkt auf Klagen des Kon- kursiten (Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 13a. zu § 105 ZPO). 54 Obergericht/Handelsgericht 2001 Unter Konkursit ist nur eine natürliche Person zu verstehen, so dass eine Konkursmasse durch Eröffnung des Konkursverfahrens nicht per se sicherstellungspflichtig wird (LGVE 1998 I Nr. 27). Dies schliesst aber nicht aus, dass die Konkursmasse aus anderen Gründen als zahlungsunfähig erscheint und deshalb die Parteikosten sicherzu- stellen hat. Die Generalklausel der "Zahlungsunfähigkeit aus anderen Gründen" gestattet, in Fällen, die nicht unter die qualifizierten Tatbe- stände (hängiges Konkursverfahren, Verlustscheine) fallen, doch eine Sicherstellung anordnen zu können (Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 13c. zu § 105 ZPO). Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn die betreffende Partei we- der über Mittel noch über Kredite verfügt, fällige Verbindlichkeiten zu erfüllen. Die Zahlungsunfähigkeit ist von der Partei zu beweisen, die Sicherheit von der Gegenpartei verlangt (AGVE 1992 S. 86 f.; SJZ 91 [1995] S. 96 ff.). Eine Zahlungsunfähigkeit der Konkurs- masse im vorstehenden Sinn kann gegeben sein, wenn diese vermut- lich nicht über genügend Aktiven verfügt, um die Prozesskosten zu decken (LGVE 1998 I Nr. 27; RBOG 1991 Nr. 23). b) Der Beklagte machte im Sicherstellungsgesuch geltend, am 21. Mai 1999 sei gestützt auf die Überschuldungsanzeige der Re- visionsstelle der Klägerin gemäss Art. 729b Abs. 2 OR der Konkurs eröffnet worden. Weiter gab er unter Hinweis auf die Anzeige im Amtsblatt und die Akten des Konkursverfahrens an, dass das summa- rische Konkursverfahren durchgeführt werde. Die Zahlungsunfähig- keit sei aufgrund des laufenden und summarischen Konkursverfah- rens als erwiesen zu betrachten. Weitere Ausführungen zur Zah- lungsunfähigkeit der Klägerin machte der Beklagte nicht. Die Prozesskosten stellen, wie weitere von der Konkursmasse nach Eröffnung des Konkurses eingegangene Verpflichtungen, Mas- severbindlichkeiten dar, die aus dem Verwertungserlös der Aktiv- masse vorweg zu begleichen sind. Reicht der Erlös des inventari- sierten Vermögens voraussichtlich zur Deckung der Kosten aus oder leistet ein Gläubiger Sicherheit, wird das ordentliche Konkursverfah- ren durchgeführt (Art. 231 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 2 SchKG). Wer- den die Kosten des ordentlichen Verfahrens voraussichtlich nicht gedeckt oder sind die Verhältnisse einfach, sind die Bestimmungen 2001 Zivilprozessrecht 55 über das summarische Konkursverfahren anwendbar (Art. 231 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 SchKG). Dass vorliegend das summarische Konkurs- verfahren angeordnet wurde, kann somit durchaus in einfachen, rasch überblickbaren Verhältnissen begründet sein. Jedenfalls darf daraus nicht ohne weiteres auf Zahlungsunfähigkeit der Konkursmasse ge- schlossen werden. Diese ist vielmehr im Verfahren um Sicherstellung vom Antragsteller zu substanziieren und nachzuweisen. Der Beklagte hat den Nachweis der Zahlungsunfähigkeit der Klägerin nicht erbracht. Insbesondere genügt sein pauschaler Hin- weis auf die Durchführung des summarischen Konkursverfahrens und auf die Konkursakten nicht. Er hätte vielmehr darlegen müssen, weshalb beispielsweise die inventarisierten Aktiven zur Deckung der Massekosten nicht ausreichen oder aus welchen Gründen die Kon- kursverwaltung das summarische Konkursverfahren eröffnet hat. Auch aus der Tatsache der Konkurseröffnung aufgrund einer Über- schuldungsanzeige der Revisionsstelle kann im Übrigen nicht auf Zahlungsunfähigkeit der Klägerin geschlossen werden. Die Über- schuldungsanzeige bedeutet nur, dass Aktiven und Passiven in einem Missverhältnis stehen, nicht aber, dass unzureichende Aktiven vor- handen sind, um die Kosten des Konkursverfahrens zu decken. Die Klägerin kann nach dem Gesagten mangels Nachweises ih- rer Zahlungsunfähigkeit nicht zur Sicherstellung der Parteikosten des Beklagten verhalten werden. Ihre Anschlussbeschwerde ist deshalb gutzuheissen. 56 Obergericht/Handelsgericht 2001 13 § 116 ZPO Für die Kostenverteilung bei Gegenstandslosigkeit kann alternativ darauf abgestellt werden, welche Partei Anlass zur Klage gegeben hat, wie der Prozess bei materieller Beurteilung mutmasslich ausgegangen wäre oder bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die zur Gegenstandslo- sigkeit geführt haben. Hat die Beklagte zwei dieser drei Kriterien zu ver- treten und erweist sich das dritte Kriterium als unpraktikabel, so sind sie Prozesskosten der Beklagten aufzuerlegen. Aus dem Entscheid des Handelsgerichts vom 4. April 2001 in Sachen C. AG gegen X. Holding AG Aus den Erwägungen 1. Das vorliegende Verfahren ist unstreitig gegenstandslos ge- worden. Streitig ist lediglich die Kostenverteilung. Gemäss § 116 ZPO entscheidet der Richter bei Gegenstandslosigkeit eines Prozes- ses nach Ermessen über die Kostentragung. Nach der aargauischen Rechtsprechung zu dieser Bestimmung ist je nach der Lage des Ein- zelfalles für die Kostenverteilung auf unterschiedliche Kriterien ab- zustellen; nämlich darauf: - Welche Partei Anlass zur Klage gegeben hat. - Wie der Prozess bei materieller Beurteilung mutmasslich aus- gegangen wäre. - Bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die zur Gegen- standslosigkeit geführt haben. (vgl. Bühler, in: Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aar- gauischen Zivilprozessordnung, 2. A., Aarau 1998, N 1 zu § 116) Diese drei Kriterien sind alternativ und entgegen der Auffas- sung der Beklagten nicht kumulativ anzuwenden. Dies bedeutet, dass der Richter sie je nach Sach- und Rechtslage des Einzelfalles unter- schiedlich gewichten und dem einen oder anderen Kriterium den Vorrang vor den beiden andern beimessen darf. Zu beachten ist über- dies, dass es mitunter schwierig sein kann, den mutmasslichen Pro- zessausgang verlässlich zu prognostizieren, sei es, dass dies - bei