Voranfrage, Vorbefassung, Befangenheit
Die Voranfrage erfolgt vor Einreichung eines Baugesuchs und ohne Beteiligung Dritter
(§ 28 Abs. 2 ABauV). Sie darf nicht den Anschein erwecken, die Behörde werde ihre
Beurteilung im nachfolgenden Baubewilligungsverfahren nicht mehr revidieren. In
aller Regel besteht keine Gefahr einer späteren Befangenheit bei der Beantwortung
abstrakter Rechtsfragen in einem frühen Stadium der Projektierung oder bei
Auskünften über baurechtliche Fragen, die gesetzlich determiniert sind und noch
später von den Rechtsmittelbehörden frei überprüft werden können. Dagegen kann bei
einer umfangreichen detaillierten Prüfung konkreter, projektbezogener Fragen,
namentlich im Autonomiebereich der Gemeinde, die Gefahr einer Vorbefassung
bestehen. In solchen Fällen muss der Gesuchsteller ins Vorentscheidverfahren (§ 62
BauG) verwiesen werden, das die Rechte Dritter gewährleistet.


Entscheid des Bundesgerichts (BGE) 1C_150/2009 vom 8. September 2009

…

3.
Die Beschwerdeführer rügen ferner, der Stadtrat Baden sei bei der Erteilung der Baubewilligung
voreingenommen gewesen, weil dieser sich bereits im Rahmen einer Voranfrage detailliert zu den
wesentlichen Eckpunkten des Bauprojekts geäussert habe. In diesem Zusammenhang machen die
Beschwerdeführer auch geltend, der Stadtrat habe die Bestimmungen über die Voranfrage (§ 28 Abs.
2 und 3 der Allgemeinen Verordnung zum Baugesetz vom 23. Februar 1994 [ABauV]) willkürlich
angewandt. Mit ihren diesbezüglichen Argumenten habe sich das Verwaltungsgericht nicht ernsthaft
befasst und habe daher das rechtliche Gehör verletzt (Art. 29 Abs. 2 BV).

3.1
Das Aargauer Baurecht kennt zwei Verfahren, in denen vorab über wichtige baurechtliche Fragen
entschieden werden kann, bevor dem Bauherrn bedeutender Aufwand für Projektierung und Umtriebe
entstehen: den Vorentscheid gemäss § 62 des Aargauer Baugesetzes vom 19. Januar 1993 (BauG)
und die Voranfrage gemäss § 28 Abs. 2 ABauV. Der Vorentscheid ergeht im gleichen Verfahren wie
die Baubewilligung und ist grundsätzlich auch für Dritte rechtsverbindlich. Dagegen werden Dritte in
das Voranfrageverfahren nicht einbezogen, und die erteilte Auskunft oder Stellungnahme ist rechtlich
nicht verbindlich. Die Voranfrage ist wie folgt geregelt:

§ 28 ABauV Beratung und Zusammenarbeit (§ 60 BauG)
1
  Die am Verfahren beteiligten Privaten und Behörden arbeiten zusammen.
2
  Im Interesse einer zügigen Verfahrensabwicklung und der Koordination können der Gemeinderat, sowie für
kantonale und eidgenössische Bewilligungen und Zustimmungen die kantonale Koordinationsstelle, vor
Einreichung von Gesuchen für komplexe und grössere Bauvorhaben um unverbindliche Auskünfte und
Stellungnahmen ersucht werden. Dies gilt namentlich für Gewerbe- und Industriebauten, Arealüberbauungen,
Bauten ausserhalb der Bauzonen und für Vorhaben, die einer Umweltverträglichkeitsprüfung unterstehen.
3
  Diese Beratung bezieht sich insbesondere auf wichtige Fragen zur Zulässigkeit des Vorhabens, die
Gesuchsunterlagen und die Verfahrensabläufe. Die Gesuchsteller können die Mitwirkung der Behörde bei der
Ausarbeitung eines Ablaufprogramms verlangen.
4
  [...].

Zuständig für die Beantwortung von Voranfragen wie auch für die Bewilligung von Baugesuchen ist in
Baden der Stadtrat (§ 73 Abs. 1 der Bau- und Nutzungsordnung der Stadt Baden vom 23. Oktober
2001 [BNO]). Dessen Entscheide werden von der Baukommission vorbereitet, die sich vorwiegend
aus Baufachleuten zusammensetzt. Die Baukommission begutachtet die Bau- und
Vorentscheidsgesuche und verabschiedet sie zuhanden des Stadtrates (§ 73 Abs. 3 BNO).

3.2
Das Verwaltungsgericht hat sich im Urteil vom 9. August 2007 (E. 2 S. 6 ff.) ausführlich mit den von
den Beschwerdeführern aufgeworfenen Fragen befasst, weshalb keine Verletzung des rechtlichen
Gehörs vorliegt. Der verfassungsrechtlichen Begründungspflicht ist Genüge getan, wenn sich das
Verwaltungsgericht - wie geschehen - mit den aus seiner Sicht wesentlichen Punkten
auseinandersetzt; nicht erforderlich ist hingegen, dass der Entscheid zu allen Parteistandpunkten
einlässlich Stellung nimmt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (BGE 133 III 439 E.
3.3 S. 445 mit Hinweisen).

3.3
Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens ist nicht die Voranfrage sondern die Baubewilligung.
Die Zulässigkeit der im Rahmen der Voranfrage erteilten Auskunft ist deshalb nur insoweit zu
beurteilen, als sich dies auf die Rechtmässigkeit der Baubewilligung auswirkt, namentlich auf die
Frage der Vorbefassung und Befangenheit des Stadtrats (vgl. unten, E. 3.5).

3.4
Das Verwaltungsgericht verneinte eine Ausstandspflicht gemäss § 5 aVPRG und nach Art. 29 Abs. 1
BV. Bis anhin sei die Zulässigkeit behördlicher Auskünfte von Lehre und Praxis unter dem
Gesichtspunkt der Vorbefassung nie in Frage gestellt worden; die Möglichkeit der Voranfrage werde
im Gegenteil befürwortet, weil sie im Interesse der Verfahrensökonomie und der bürgernahen
Verwaltung liege. Eine solche Vorbefassung sei erst dann kritisch einzustufen, wenn ausserhalb des
Baubewilligungsverfahrens und somit unter Ausschluss der an diesem Verfahren zu beteiligenden
Dritten Zusagen abgegeben würden, die geeignet seien, beim Adressaten eine Vertrauensposition zu
schaffen. Auch wenn eine solche Zusage für nicht einbezogene Dritte keine verbindliche Wirkung
entfalten könne, so dürfte sie doch die Behörde im nachfolgenden Baubewilligungsverfahren als
voreingenommen erscheinen lassen. Eine solche vertrauensbegründende Zusage sei aber im
konkreten Fall nicht erteilt worden. Vielmehr habe der Stadtrat auf die Voranfrage der Bauherrschaft
von Gesetzes wegen nur eine unverbindliche Auskunft erteilen können (§ 28 Abs. 2 ABauV). Er habe
in seinem Beschluss vom 20. Dezember 2004 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich um eine
vorläufige Stellungnahme handle und habe Änderungen der Rechtsverhältnisse, allfällige berechtigte
Einsprachen Dritter sowie die Bedingungen und Auflagen der Baubewilligung ausdrücklich
vorbehalten. Damit sei der Inhalt der Baubewilligung trotz Voranfrage weiterhin offen gewesen,
weshalb keine verfassungswidrige Vorbefassung vorliege. In solchen Fällen könne von der
Baubehörde erwartet werden, dass sie ihre Beurteilung des Bauvorhabens bei begründeten
Einwendungen Dritter im Verlauf des Verfahrens revidiere und das Baugesuch trotz der vorgängig
erteilten (unverbindlichen) Auskunft objektiv und unparteiisch beurteile.
Die Beschwerdeführer bestreiten dies. Sie sind der Auffassung, dass auch eine "unverbindliche"
Auskunft gemäss § 28 ABauV vertrauensbegründend sei, denn eine Voranfrage mache für den
Baugesuchsteller nur Sinn, wenn er sich auf die Antworten verlassen könne. Das einzige Risiko, das
ihm bleibe, seien berechtigte Einsprachen Dritter. Eine Amtsstelle, die sich bereits in einer
bestimmten Frage festgelegt habe, werde jedoch später kaum mehr darauf zurückkommen, zumal sie
wisse, dass der Baugesuchsteller im Vertrauen auf die "unverbindliche" Auskunft Dispositionen
getroffen habe. Insofern liege eine Verletzung von Art. 29 BV vor.

3.5
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Garantie des verfassungsmässigen Richters (Art.
30 Abs. 1 BV; Art. 58 Abs. 1 aBV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK) kann eine unzulässige, den
Verfahrensausgang vorwegnehmende Vorbefassung eines Richters vorliegen, wenn dieser bereits in
einem früheren Verfahrensabschnitt in amtlicher Funktion mit derselben Angelegenheit befasst war
und dabei eine ähnliche oder qualitativ gleiche Frage zu beurteilen hatte (vgl. BGE 131 I 113 E. 3.4 -
3.6 S. 116 ff. mit Hinweisen). Allerdings kann die Rechtsprechung zur Unabhängigkeit und
Unparteilichkeit von Gerichtsbehörden nicht ohne Weiteres auf erstinstanzliche Verwaltungsverfahren
übertragen werden. Vielmehr müssen die Anforderungen an die Unparteilichkeit von Verwaltungs-
und Exekutivbehörden in jedem Einzelfall, unter Berücksichtigung ihrer gesetzlich vorgegebenen
Funktion und Organisation, ermittelt werden (BGE 125 I 119 E. 3f S. 124 f., 209 E. 8a S. 218). Ist die
amtliche Mehrfachbefassung systembedingt und damit unvermeidlich, so liegt grundsätzlich keine
unzulässige Vorbefassung i.S.v. Art. 29 Abs. 1 BV vor (Urteil 1P.48/2007 vom 11. Juni 2007 E. 4.3;
BENJAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, Diss. Zürich 2002, S. 150 f.).

3.5.1
Dementsprechend verneinte das Bundesgericht im Urteil 1A.11/2007 vom 16. Mai 2007 (E. 3.5) eine
verfassungswidrige Vorbefassung des Vertreters der kantonalen Denkmalpflege und des
kommunalen Bauberaters, die bereits als Juroren am Architekturwettbewerb teilgenommen hatten,
weil deren Beizug im Projektierungsstadium den gesetzlichen Vorgaben entsprochen habe und dieser
Umstand allein deshalb keinen Ausschlussgrund für das anschliessende Baubewilligungsverfahren
darstellen könne.

Dagegen entschied das Bundesgericht im Urteil 1P.224/1991 vom 9. September 1992 (publ. in ZBl
95/1994 S. 66 ff.), dass ein baurechtlicher Vorentscheid, der ohne vorherige Ausschreibung erlassen
werde, nicht nur den Anspruch auf rechtliches Gehör und die Rechtsmittelgarantie von Art. 33 Abs. 2
und 3 RPG verletze, sondern auch den Anspruch auf einen unbefangenen und unparteiischen Richter
nach Art. 30 Abs. 1 BV (Art. 58 Abs. 1 aBV) und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzen könne, weil Richter, die
auf Rekurs oder Beschwerde gegen einen solchen Vorentscheid ein Urteil fällen, im Verfahren gegen
die nachfolgende Baubewilligung voreingenommen erscheinen können (E. 2c S. 71).

Zur Frage der Voreingenommenheit der Baubehörde äusserte sich das Bundesgericht damals nicht;
es verwies allerdings auf einen Entscheid der Baudirektion des Kantons Bern zu diesem Thema (BVR
1992 S. 219 ff., insbes. S. 220). Dort war zu entscheiden, ob der Stadtpräsident, der als Mitglied des
Gemeinderates die (vor Einreichung des Baugesuchs gestellte) Anfrage des Baugesuchstellers über
die Zulässigkeit der vorgesehenen gewerblichen Nutzung mitbeantwortet hatte, im
Baubewilligungsverfahren befangen sei. Die Baudirektion verneinte dies. Sie ging davon aus, dass
die Auskunftserteilung durch fachkundige Beamte von einer bürgernahen Verwaltung erwartet werde
und die Zulässigkeit behördlicher Auskünfte auch in Lehre und Rechtsprechung nicht bezweifelt
werde. Kritischer werde es allerdings, wenn ausserhalb eines formellen Verfahrens, unter Ausschluss
berechtigter Dritter, Zusagen abgegeben würden, die geeignet seien, bei den Adressaten eine
Vertrauensposition zu schaffen. Auch wenn feststehe, dass eine solche Zusage für nicht einbezogene
Dritte keine verbindliche Wirkung entfalten könne, so dürfte sie doch die Behörde später im
Baubewilligungsverfahren als voreingenommen erscheinen lassen. Eine solche Zusage sei aber vom
Gemeinderat nicht erteilt worden: Dieser habe die Zustimmung zur gewerblichen Nutzung nur
"grundsätzlich" abgegeben und den Vorbehalt angebracht, dass der endgültige Entscheid erst im
Baubewilligungsverfahren, d.h. in Kenntnis der genauen Pläne und allfälliger Einwendungen Dritter,
gefällt werden könne.

In einem weiteren bundesgerichtlichen Urteil (1P.827/2006 vom 25. September 2007) stellte sich die
Frage, ob die ohne vorherige Ausschreibung oder Anzeige des Gesuchs erteilte Zustimmung des
Gemeinderats zu einer Ausnahmeüberbauung nach einheitlichem Plan gemäss § 50 des
Raumplanungs- und Baugesetzes des Kantons Basel-Landschaft eine baurechtliche Verfügung im
Sinne eines Vorentscheids darstelle. Das Bundesgericht verwies auf seine Rechtsprechung, wonach
ein Entscheid über ein ausschreibungspflichtiges Bauvorhaben ohne die erforderliche
Bekanntmachung an Drittbetroffene Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG und dem Anspruch auf rechtliches
Gehör widerspreche (E. 3.4.2; vgl. dazu auch BGE 120 Ib 48 Ib 2b S. 52, 379 E. 3d S. 384; je mit
Hinweisen). Die nachträgliche Teilnahme Dritter am späteren baurechtlichen Bewilligungsverfahren
über das vollständige Baugesuch vermöge den erlittenen Rechtsnachteil nur zu heilen, wenn die
Baubehörde und allenfalls angerufene Rechtsmittelinstanzen in der vorentschiedenen Frage noch frei
seien, also an ihren Vorentscheid auch dem Gesuchsteller gegenüber nicht gebunden seien (E.
3.4.2). Das Bundesgericht folgerte daraus, dass die Zustimmung des Gemeinderats zur
Ausnahmeüberbauung keine rechtliche Bindungswirkung entfalten könne, und qualifizierte sie als
unverbindliche Zusage an die Bauherrschaft, das Bauvorhaben im Baubewilligungsverfahren beim
Bauinspektorat zu unterstützen. Das Bundesgericht ging davon aus, dass die festgestellten
erheblichen Verfahrensmängel nicht dazu führten, dass das ganze Baubewilligungsverfahren
wiederholt werden müsse. Vielmehr seien das Bauinspektorat und die Beschwerdeinstanzen im
Ergebnis auf alle Einwände des Beschwerdeführers gegen das Bauvorhaben eingegangen, ohne den
Beschlüssen des Gemeinderats präjudizielle Bedeutung zuzumessen. Im Ergebnis wies das
Bundesgericht die Beschwerde gegen die Baubewilligung deshalb ab. Dabei ist allerdings zu
beachten, dass im Kanton Basel-Landschaft nicht die Gemeinde, sondern eine kantonale Behörde -
das Bauinspektorat - Baubewilligungsbehörde ist.
3.5.2
RUDOLF KAPPELER (Die Problematik des baurechtlichen Vorentscheids ohne vorherige
Ausschreibung, ZBl. 95/1994 S. 72 ff.) folgert aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur
Unzulässigkeit von Vorentscheiden ohne vorherige Ausschreibung (die er bedauert), dass die
Kantone nur noch zwei Möglichkeiten hätten: Entweder werde der ohne vorherige Ausschreibung
erfolgte Vorentscheid zu einer (abgesehen vom Gebot von Treu und Glauben) unverbindlichen
behördlichen Stellungnahme herabgestuft, oder es müsse gesetzlich geregelt werden, dass die
Verbindlichkeit des Vorentscheids zugunsten des Baubewilligen entfällt, sobald ein aktivlegitimierter
Dritter eine vorentscheidkonforme Baubewilligung anficht. Zudem müssten diejenigen Mitglieder der
Rechtsmittelinstanzen, welche schon in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren betreffend den
Vorentscheid mitgewirkt haben, bei der Beurteilung des Rechtsmittels eines Dritten gegen die
Baubewilligung in den Ausstand treten. Daraus lässt sich folgern, dass Kappeler eine unzulässige
Vorbefassung der Baubehörde in solchen Fällen verneint.

BENJAMIN SCHINDLER (a.a.O. S. 83 und S. 136) anerkennt grundsätzlich, dass bei komplexen Sach-
oder Rechtslagen von Seiten Privater das Bedürfnis nach Vorverhandlungen oder Vorabklärungen
bestehen kann. Die Beratung, Auskunftserteilung und Information durch die Behörden werde bis zu
einem gewissen Grad sogar erwartet und entspreche der Forderung nach "Bürgernähe" und
"Kundenorientierung". Die Erteilung eines Ratschlags dürfe aber nicht den Eindruck erwecken, die
Behörde habe sich bereits ihre Meinung in Bezug auf ein konkretes Verfahren gebildet. Der Ratschlag
dürfe daher nicht einer abschliessenden Beurteilung gleichkommen. Unproblematisch sei daher,
wenn der Bausekretär einer Gemeinde einem Grundeigentümer generelle Auskünfte über die
Bebaubarkeit seines Grundstücks erteile. Dagegen müsse er bei der Beurteilung eines Baugesuchs
in den Ausstand treten, wenn die vorgängige Beratung so weit gegangen sei, dass er dem
Eigentümer bei der Ausarbeitung des Baugesuchs geholfen habe oder ihm vor Berücksichtigung
allfälliger Drittinteressen bereits die verbindliche Zusage gemacht habe, er werde das Baugesuch in
dieser Form bewilligen (a.a.O., S. 137). Sinnvoller als die repressive Anwendung von
Ausstandsbestimmungen sei es jedoch, dass von Beginn weg mit der nötigen Fairness und
Transparenz gehandelt werde, unter Einbezug aller potentiell Betroffenen.

3.5.3
Im vorliegenden Fall hat der Stadtrat auf die Voranfrage der Bauherrschaft eine unverbindliche
Stellungnahme erteilt und hat allfällige berechtigte Einsprachen Dritter sowie die Bedingungen und
Auflagen der Baubewilligung ausdrücklich vorbehalten. Die Vorbefassung der Baubehörde, die vor
Einleitung eines Baubewilligungsverfahrens um Auskunft ersucht wird, ist von § 28 ABauV
vorgegeben und damit systembedingt: Adressat der Voranfrage ist der Gemeinde- bzw. Stadtrat und
damit die Behörde, die anschliessend über das Baugesuch zu entscheiden hat. Zweck der
Voranfrage ist es gerade, möglichst frühzeitig eine Stellungnahme der Behörde zu erhalten, die
anschliessend auch für die Erteilung der Baubewilligung zuständig ist. Dieser Zweck würde verfehlt,
wenn der Stadtrat bzw. die Baukommission, die auf Voranfrage eine Auskunft erteilt haben, im
Baubewilligungsverfahren in den Ausstand treten müsste.

3.5.4
Allerdings muss § 28 ABauV verfassungskonform ausgelegt und gehandhabt werden. Es muss
sichergestellt werden, dass das Voranfrageverfahren, das ohne Beteiligung legitimierter Dritter
stattfindet, das Baubewilligungsverfahren nicht vorwegnimmt und nicht den Anschein erweckt, die
zuständige Behörde werde ihre Beurteilung des Bauvorhabens im nachfolgenden
Baubewilligungsverfahren nicht mehr revidieren. Ob dies der Fall ist, hängt von den konkreten
Umständen des Einzelfalls ab, namentlich von Art, Umfang und Bedeutung der aufgeworfenen
baurechtlichen     Fragen,    dem     Entscheidungsspielraum   der    Baubehörde    und    dem
Projektierungsstadium: Bei der Beantwortung abstrakter Rechtsfragen in einem frühen Stadium der
Projektierung besteht in aller Regel keine Gefahr der späteren Befangenheit; gleiches gilt bei
Auskünften über baurechtliche Fragen, die gesetzlich determiniert sind und (bei einer späteren
Anfechtung der Baubewilligung durch Dritte) von den Rechtsmittelbehörden frei überprüft werden
können. Dagegen kann bei einer umfangreichen und detaillierten Prüfung konkreter,
projektbezogener Fragen, namentlich im Autonomiebereich der Gemeinde, die Gefahr einer
Vorbestimmung des Baubewilligungsverfahrens bestehen. In solchen Fällen muss der Gesuchsteller
ins Vorentscheidverfahren nach § 62 BauG verwiesen werden, in welchem die Rechte betroffener
Dritter gewährleistet sind.

3.5.5
Im vorliegenden Fall reichten die M.________ Architekten am 18. November 2004 beim Stadtrat
Baden eine Voranfrage zum geplanten Neubau eines Mehrfamilienhauses mit Tiefgarage ein, in der
sie die Klärung folgender Punkte beantragten: Auslegung des grossen Grenzabstands, mehrseitige
Orientierung der Wohungen, Attikageschoss, Grösse und Anordnung des Volumens, Erschliessung
und Anordnung der Einstellhalle, Einfahrt, Anzahl Abstellplätze, Besucherparkplätze. Zusammen mit
der Anfrage wurden Pläne und ein Projektbeschrieb eingereicht. Die Baukommission befasste sich an
zwei Sitzungen mit dieser Anfrage, wobei sich M.________, Architekt der Beschwerdegegner und
Mitglied der Baukommission, in den Ausstand begab. An ihrer ersten Sitzung vom 30. November
2004 regte die Baukommission diverse Anpassungen des Projekts an und verlangte für die
abschliessende Beurteilung der Anfrage ein Modell. Für die Baukommissionssitzung vom 14.
Dezember 2004 wurde ein Modell im Massstab 1:200 zur Verfügung gestellt, in welchem die
angeregten Änderungen bereits berücksichtigt waren. In ihrer Stellungnahme, die vom Stadtrat am
20. Dezember 2004 unverändert beschlossen wurde, äusserte sich die Baukommission insbesondere
zu Fragen der Einordnung und Gestaltung der Baute und zum möglichen Mass der Verdichtung in
dem von Einfamilienhäusern geprägten Allmend-Quartier. Es erachtete die vorgesehene
Gebäudevolumetrie im Zusammenhang mit der Grösse der Parzelle, der speziellen Lage zwischen
N.________strasse und L.________ sowie den topographischen Verhältnissen als verträglich, wenn
auch die Volumetrie an der oberen Grenze liege.

Diese Rechtsfrage war für den Ausgang des nachfolgenden Baubewilligungsverfahrens von zentraler
Bedeutung, richteten sich doch die Einsprachen vor allem gegen die aus Sicht der Einsprecher
übermässige Ausnützung des Baugrundstücks und die ungenügende Einordnung des Bauvorhabens
in die bauliche Umgebung. Bei der Beurteilung dieser ästhetischen Fragen kommt der Baubehörde
ein grosser Spielraum zu, der von den Rechtsmittelbehörden respektiert werden muss. Insofern
erscheint es problematisch, wenn die Baubehörde sich hierzu eine Meinung bildet, ohne die
Auffassung und Argumente der betroffenen Nachbarn zu kennen. Im vorliegenden Fall kommt hinzu,
dass sich die Baukommission sehr intensiv (an zwei Sitzungen) mit der Voranfrage befasst hat,
gestützt auf Baupläne und ein Modell. Die Stellungnahme der Baukommission ist dementsprechend
konkret und detailliert; ganze Passagen davon finden sich wörtlich in der Baubewilligung vom 4. Juli
2005 wieder. Hinzu kommt, dass das Projekt auf Grund von Anregungen der Baukommission leicht
abgeändert wurde; insofern fungierte die Kommission praktisch als Beraterin des Architekten. Aus
allen diesem Gründen konnte für die Einsprecher der Eindruck entstehen, die Baukommission habe
sich bereits ein abschliessende Meinung zum Bauprojekt gemacht und werde sich im
Baubewilligungsverfahren, ungeachtet der Argumente der Einsprecher, nicht mehr umstimmen
lassen. Dieser Eindruck wurde noch verstärkt durch die Mitgliedschaft des Architekten in der
Baukommission, auch wenn sich dieser im Voranfrage- und im Baubewilligungsverfahren in den
Ausstand begeben hat. Schliesslich wurde die Voranfrage im Baubewilligungsverfahren nicht von
Anfang an transparent gemacht, sondern erst nachträglich, auf Anfrage der Einsprecher, zu den
Akten gegeben, wodurch für die Beschwerdeführer der Eindruck eines heimlichen Zusammenwirkens
von Baubehörde und Bauherrschaft entstehen konnte.

3.6
Aufgrund aller dieser Umstände ist eine verfassungswidrige Vorbefassung der Baukommission zu
bejahen. Diese hatte wesentlichen Einfluss auf den Inhalt der Baubewilligung, die sich auf den Antrag
und die Erwägungen der Baukommission stützt. Dies führt zur Aufhebung der Baubewilligung vom 4.
Juli 2005. Die Baukommission der Stadt Baden wird das Baugesuch erneut prüfen müssen, ohne
Beteiligung der Personen, die bereits mit der Voranfrage befasst waren.

Als Baubewilligungsbehörde ist zwar der Stadtrat für die Bewilligung von Baugesuchen,
Vorentscheidgesuchen und die Beantwortung von Voranfragen formell zuständig. In materieller
Hinsicht befasst sich jedoch in erster Linie die Baukommission damit: Sie bereitet die Entscheide bzw.
Antworten vor, begutachtet die Gesuche und Anfragen und stellt Antrag. Unter Berücksichtigung der
unterschiedlichen Funktionen rechtfertigt es sich, eine Befangenheit begründende Vorbefassung des
Stadtrates zu verneinen. Es genügt deshalb, wenn beim neuen Entscheid über das
Baubewilligungsgesuch diejenigen Stadträte in den Ausstand treten, die im Voranfrageverfahren
Mitglieder der Baukommission waren.
Ist die Baubewilligung vom 4. Juli 2005 aufzuheben, so erübrigt es sich, die weiteren diesbezüglichen
Rügen der Beschwerdeführer zu prüfen.